El Consejo para la Transparencia ha fallado en tres ocasiones sobre acceso a datos personales en informes psicolaborales, las decisiones de amparo con A29-09, A35-09 y A110-09.
La última de estas ha llegado a la Corte de Apelaciones, vía reclamo de ilegalidad, en el cual la Corte teniendo la oportunidad de aclarar el misterio de cómo aplicar la divisibilidad en acceso a informes psicolaborales no lo hizo.
No lo hizo puesto que ha fallado sin introducir ninguna novedad a lo ya resuelto por el Consejo.
El tenor de los fallos es más o menos similar: se ordena la entrega del informe psicolaboral del recurrente de amparo, pues él es el titular de los datos contenidos en el informe, o que es correcto, PERO también ordena la entrega de los informes y evaluación sicológica de la o las personas designadas en los cargos de concursos públicos, excluyendo los datos sensibles y reservados que estos pudiesen contener aplicando el principio de divisibilidad, esto es, tarjando los datos sensibles.
La divisibilidad en el acceso a la información implica la potestad de poder separar y entregar al solicitante aquella información pública de la que no. Es uno de los principios que inspira la ley de acceso a la información chilena y que es de gran aplicación cuando el aplicador de la ley debe ponderar derechos.
El Consejo señala que el organismo requerido debe analizar si el contenido del informe psicolaboral que se solicita se refiere en forma expresa al estado de salud psíquico de los candidatos seleccionados. De lo contrario, si el informe psicolaboral se refiere a la idoneidad sicológica del candidato para el cargo determinado y no expresa datos sensibles sobre su estado de salud mental, dicho informe no queda cubierto por la protección del citado artículo 10 de la Ley N° 19.628.
¿Qué parte del informe psicolaboral no constituye datos sensibles?
La ley 19.628 señala que son datos sensibles “datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual” (Art. 2° g) Estos datos pertenecen a la categorías de datos especialmente protegidos, y no pueden ser objeto de tratamiento salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.
Esta misma ley 19.628 incorporó al artículo 127 del Código Sanitario, que «las recetas médicas y análisis o exámenes de laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados». Dentro de este supuesto, el Código Sanitario considera expresamente los informes emitidos por sicólogos en sus artículos 112 y 113, quienes dentro de sus servicios profesionales comprenden la aplicación de principios y procedimientos psicológicos que tienen por finalidad asistir, aconsejar o hacer psicoterapia a las personas con el propósito de promover el óptimo desarrollo potencial de su personalidad o corregir sus alteraciones o desajustes.
Siguiendo esta misma línea de interpretación la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 31.250/2008, declara que los informes psicológicos de los candidatos a un cargo público son datos sensibles y, en tal carácter, no entregables a terceros sin cumplir los requisitos del artículo 10 de la Ley N° 19.628, de Protección de Datos Personales.
Por lo tanto, todo el informe psicolaboral constituye datos sensibles, a excepción de la fecha, nombre del evaluado, los test aplicados (excluyendo los resultados), y la firma del psicólogo, lo que torna irrisoria la entrega de la información.
La entrega del informe aplicando la divisibilidad no es más que una interpretación forzada de la norma en favor de un espíritu de acceso a la información pública y transparencia lesionando el derecho a la protección de datos personales, puesto que si bien tales informes han sido un antecedente fundamental para que dichos candidatos fueran finalmente elegidos para desempeñarse en funciones públicas, no lo es la condición individual del seleccionado si no el cumplimiento de un perfil general, que está disponible en las bases del concurso y que es lo pretendido por la institución que selecciona. Por otra parte el balance aún no es tal si aún se observa una interpretación de la ley de acceso en el sentido de considerar público todo lo que obra en poder de la administración sin reparar en que el Estado trata datos personales que no constituyen información pública no obstante estar contenidos en documentos públicos.
Así el IFAI (México) a modo de balancear transparencia y protección de datos publica en el “currículum vitae” de los funcionarios exclusivamente “datos curriculares”, que finalmente son los que interesan al control social que debe ejercerse sobre la administración, y que son: el grado máximo de estudios, la experiencia laboral (tanto en el sector público como en el privado), los logros laborales o académicos, en su caso, y la experiencia académica, si procede.