Pasaron las elecciones de alcaldes y como todos los años, vimos como brigadistas de los respectivos candidatos nos han entregado volantes, o han flameado banderas a las salidas de algunas estaciones de metro, también vimos publicidad en medios escritos, propaganda en vehículos, carteles, afiches, e incluso más de alguno hemos tenido la oportunidad o la mala suerte de toparnos con alguno de los candidatos en su campaña a pie o en su puerta a puerta.
Ahora, también vimos propaganda electoral en redes sociales, o puede que hayamos recibido algún correo electrónico en nuestra casilla o algún mensaje de texto a nuestro teléfono celular lo que seguramente provoco en más de alguno alguna sensación de incomodidad por decirlo menos. Respecto de estas últimas dos formas de hacer campaña me gustaría referirme en esta oportunidad.
¿Qué dijo el SERVEL respecto a estos correos y mensajes de texto?
A principios de agosto de este 2016 SERVEL lanzó su «Manual de consulta de campaña y propaganda electoral para las elecciones municipales 2016», el cual conforme a la Ley 18.700 de votaciones populares y escrutinios fijaba las reglas para la publicidad y propagada electoral.
Bueno nuestro no tan querido SERVEL en su manual indicaba que era lo que consideraba propaganda electoral permitida y cual consideraba no permitida, así estableció entre otras la prohibición de realizar propaganda electoral a través de redes sociales, diarios electrónicos, como también mediante el envío de mensajes y llamadas telefónicas.
Ahora que ocurrió con eso, bueno diversos actores políticos criticaron duramente la prohibición indicada por SERVEL, lo que tuvo como resultado que finalmente diera pie atrás mediante el siguiente comunicado:
“Con el fin de aclarar la desafortunada polémica sobre lo que cabe entender por “propaganda electoral”, el Consejo Directivo del SERVEL estima necesario explicar lo siguiente:
1- La Ley 18.700, recientemente modificada, señala, en su artículo 30, que la propaganda electoral es “un evento o manifestación pública” que sólo podrá efectuarse “en la oportunidad y forma prescrita en esta ley”. La ley recién aludida no consideró a internet y las redes sociales como una forma de realizar propaganda electoral.
2.- Por lo anterior, el Consejo Directivo ha revisado el Manual de Consulta de Campaña y Propaganda Electoral para las próximas elecciones municipales, y ha incorporado dos criterios:
- Que la prensa electrónica constituye una forma de prensa escrita, la que se ceñirá a las mismas reglas que regulan a esta última, sin distinción ni discriminación de ningún tipo.
- Que se podrán efectuar comunicaciones privadas tales como: correos físicos o electrónicos, llamadas o mensajes telefónicos o las que se realizan por medio de internet a través de redes sociales, ya que no constituyen “manifestaciones públicas” y, por ende, no son propaganda electoral, según la definición de la actual legislación.”
Con esta pronta respuesta por parte del SERVEL se logró el objetivo y se calmaron los ánimos de los diversos sectores políticos.
¿Pero es eso suficiente para que nos quedemos tranquilos?
La verdad es que no, en Datos Protegidos decidimos darle una vuelta a la interpretación realizada por parte de SERVEL, y la verdad es que el artículo 30 de la Ley 18.700 establece lo siguiente:
Artículo 30.- Se entenderá por propaganda electoral, para los efectos de esta ley, todo evento o manifestación pública y la publicidad radial, escrita, en imágenes, en soportes audiovisuales u otros medios análogos, siempre que promueva a una o más personas o partidos políticos constituidos o en formación, con fines electorales. En el caso de los plebiscitos, se entenderá por propaganda aquella que induzca a apoyar alguna de las proposiciones sometidas a consideración de la ciudadanía. Dicha propaganda solo podrá efectuarse en la oportunidad y la forma prescritas en esta ley.
No se entenderá como propaganda electoral la difusión de ideas o de información sobre actos políticos realizados por personas naturales. Tampoco lo serán aquellas actividades que las autoridades públicas realicen en el ejercicio de su cargo, ni aquellas actividades habituales no electorales propias del funcionamiento de los partidos políticos constituidos o en formación.
De la lectura del primer inciso del artículo 30 de la Ley 18.700 se desprende que propaganda electoral no es solamente todo evento o manifestación pública, como lo señala el SERVEL en su comunicado, sino que además, la publicidad radial, escrita, en imágenes, en soportes audiovisuales u otros medios análogos, siempre que promueva a una o más personas o partidos políticos constituidos o en formación, con fines electorales.
¿Entonces de esta definición es posible entender a los mensajes de texto o los correos electrónicos como propaganda electoral? Bueno la discusión está en si se excluye o no a los medios digitales, ya que la definición al señalar otros medios análogos, pareciera excluirlos, sin embargo, eso no es tán claro porque podrían entenderse como otros medios semejantes. Como ven se trata más que nada de problemas de interpretación de esta norma, y como hemos visto el SERVEL no ha estado ajeno a problemas derivado de ello – lo que generalmente le ha traído más que un dolor de cabeza.
Pese a lo anterior, el mismo SERVEL en su Manual definió la propaganda electoral en medios de digitales y señalo lo siguiente:
“Se entenderá como propaganda electoral por medios digitales, todas aquellas comunicaciones a través de medios tales como páginas web, redes sociales, telefonía y correos que trascienden el círculo personal de contactos y que dichos servicios sean contratados.”
Luego incluso señala la forma de cómo rendir el gasto electoral derivado de este tipo de propaganda electoral. Lo anterior nos lleva a concluir que el SERVEL pareciera contradecirse con el punto 2 de su comunicado, pero no con el punto 1. Ya que al ser publicidad por medios escritos lo que ocurre con los correos electrónicos y los SMS se asemejaría a lo que ocurre con la prensa digital escrita, aceptando así la propaganda electoral en medios digitales
Si consideramos los SMS y los correos electrónicos como propaganda electoral ¿está bien que los recibamos?
Bueno, si entendemos que los correos electrónicos y los mensajes de texto pueden ser entendidoss como propaganda electoral, debemos considerar que la Ley 18.700 establece la oportunidad y la forma en que esta debe efectuarse. El problema está en que, este tipo de avisaje electoral no está regulado en la ley, y por lo tanto, tal como lo señaló en un primer momento el SERVEL, se trata de propaganda electoral no permitida por lo que no tendríamos porque recibirla. A esto también se suma toda la propaganda electoral realizada por medios digitales ya que no se regula expresamente por la ley, a excepción claro de la prensa escrita digital a la que se le aplicaría la misma regulación que a la prensa escrita tradicional.
Bueno a partir de lo anterior se puede concluir que el SERVEL al considerar propaganda electoral la realizada por medios digitales y al permitirla, esta actuando contra el principio de legalidad, es decir, SERVEL quien no tiene la facultad para permitir propaganda electoral que no se encuentre regulada por la Ley 18.700, lo está haciendo, lo que en definitiva significa que está actuando con mayores atribuciones de las que se le ha otorgado como órgano de la Administración del Estado, infringiendo con ello el artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República y el artículo 2 de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado,
¿Puede entonces ser considerada como SPAM o correo electrónico con comunicación promocional o publicitaria conforme a la Ley de Protección al Consumidor?
La verdad es que no, la Ley de Protección al Consumidor regula el envío de SPAM, pero no podemos entender que la propaganda electoral se encuentre comprendida en su artículo 28 B que regula el envío de correos electrónicos con comunicación promocional o publicitaria, ya que conforme al artículo 1 de dicha Ley esta queda excluida al no recaer en un bien o servicio que vaya a ser adquirido o contratado. En este sentido, el envío de este tipo de correos con propaganda electoral nos deja en peor situación ya que, no se le puede exigir a los candidatos que cumplan con los requisitos que establece la Ley de Protección al Consumidor, entre ellos la obligación de que nos den la opción de «anular la suscripción” de la base de datos para evitar el envío de esos correos.
¿Pero entonces que nos queda? ¿Qué pasa con la utilización de mis datos personales en este caso?
Bueno la Ley 19.628 sobre protección a de Datos de Carácter Personal nos ofrece una respuesta, es así como en su artículo 1 se señala que:
Artículo 1º.- El tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley, con excepción del que se efectúe en ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, el que se regulará por la ley a que se refiere el artículo 19, N° 12, de la Constitución Política.
Toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales, siempre que lo haga de manera concordante con esta ley y para finalidades permitidas por el ordenamiento jurídico. En todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos y de las facultades que esta ley les reconoce.
En primer lugar, debemos necesariamente hacernos cargo respecto de la excepción que se efectúa respecto al ejercicio de la libertad de emitir opinión y de informar, respecto a ello, la Ley 18.700 regula expresamente la propaganda electoral limitándola, siendo dicha ley una ley de quórum calificado y que restringe el derecho a la libertad de emitir opinión y de informar, pero no por ello vulnera dicho ejercicio al establecer el tipo y la forma en que la propaganda electoral esta permitida. Sin perjuicio de ello, esto claramente puede ser objeto de una discusión mayor respecto a si se justifica o no el hecho de que la Ley 18.700 limite la propaganda electoral por medios digitales, lo cual se debe más que nada a la falta de una nueva ley que consideré dicha propaganda.
Ahora, conforme a lo que señalamos previamente, si consideramos que la propaganda electoral por correos electrónicos y SMS no esta permitida, entonces nos encontramos en la situación de que el tratamiento de datos personales que se está efectuando a la hora de realizar este tipo de propaganda electoral es ilegal y pues no está autorizado por la Ley. Por lo demás, es más que cuestionable la finalidad con la que se está utilizando nuestra información ya que se está utilizando para fines políticos y difícilmente hemos consentido en esto.
¿Qué podemos hacer entonces?
Bueno la desactualizada Ley de Protección de Datos de Carácter Personal nos señala en su artículo 12 inciso 3º que podemos solicitar la eliminación de nuestros datos de su base de datos cuando este carezca de fundamento legal, pudiendo exigir por medio del habeas data que se elimine, y por lo demás, podriamos exigir la responsabilidad de los daños morales y patrimoniales por esta infracción al responsable de la base de datos. Sin embargo, difícilmente en este tipo de casos se podría acreditar dicho tipo de daños.
Conclusiones:
– La Ley de Propaganda Electoral debe ser actualizada con el objeto de que se regule debidamente la propaganda electoral por medios digitales.
– Nuevamente nos topamos con la necesidad de una Ley de Protección de Datos personales en la que se contemple un organismo que vele por el resguardo de nuestros datos personales, ya que ni la Ley de Propaganda Electoral ni la Ley actual de Protección de Datos de Carácter Personal nos permiten resguardar nuestra información de una forma efectiva en este caso, lo que es relevante ya que en la actualidad la importancia de la utilización de los datos personales para fines electorales es cada vez mayor, lo que da cuenta que deben existir resguardos adecuados en este ámbito.
– Los correos electrónicos y SMS que recibimos producto del tratamiento de datos que realizan ciertas empresas que ofrecen servicios a los candidatos de elecciones electorales resulta ilegal toda vez que este tipo de propaganda no esta permitida por la ley.
– Las limitaciones respecto de los correos electrónicos con comunicación promocional o publicitaria que establece la Ley de Protección al consumidor no son aplicables a este tipo de correos electrónicos o SMS por lo que la protección en contra del SPAM no es exigible.
– Finalmente, el SERVEL infringe el principio de legalidad al autorizar la propaganda electoral que no está regulada en la Ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios, y que en consecuencia no está permitida.